El poder de compra en la rama de distribución alimentaria
es un tema en boga en el derecho de la competencia a nivel nacional y a nivel
comunitario, tal como revelan estas recientes comunicaciones (innovación) (prácticas desleales) de la Comisión Europea (sobre el tema, vid. una
reciente entrada en este blog).
En España este tema ha estado presente en la prensa
recientemente (ver aquí, aquí y aquí) debido a las denuncias presentadas por la Federación
Española de Industria de la Alimentación y Bebidas (FIAB) contra la alianza
compradora DIA y EROSKI entre las dos cadenas de supermercados.
En esta participación ad
hoc en el blog, gracias a una muy gentil invitación de su “dueño” y autor
principal - muchas gracias Antonio! -, discuto sobre alianzas compradoras,
carteles de compra y los riesgos competitivos que puede surgir de ellas
utilizando el acuerdo de cooperación entre DIA y EROSKI como punto de partida.
1.
El acuerdo de alianza compradora y la compra de 160
establecimientos por parte de DIA a EROSKI
El pasado 24 de junio de 2015 las cadenas de distribución
de alimentos DIA y EROSKI firmaron un acuerdo de cooperación para amalgamar poder de compra y “mejorar las
condiciones de negociación con los grandes proveedores de marcas nacionales e
internacionales”.
El acuerdo – cuyo contenido es confidencial y desconocido
para el autor - afecta, en principio únicamente el mercado ascendiente de
abastecimiento de bienes de consumo diario en donde DIA y EROSKI actúan como
compradores frente a proveedores de bienes de consumo (bien sea distribuidores
o productores). De acuerdo a los datos de la CNMC las partes en conjunto para
el mes de abril de 2015 gozaban de una cuota de mercado en el mercado
ascendente inferior a 15% (para 92 de la Decisión). Sin embargo, las partes han limitado el alcance de la
alianza compradora. De acuerdo al escueto anuncio el acuerdo no aplica a los
“productos frescos tradicionales” ni “los pequeños productores locales de
proximidad”, dos sectores que generalmente generan discusión a la hora de
evaluar los beneficios de las alianzas compradoras.
Con el acuerdo de cooperación DIA y EROSKI agrupan un
poder de compra que en la práctica representa más de 5.700 tiendas (de
diferentes tipos y tamaños) y de la tercera y cuarta cadena de supermercados en
cuanto a cuotas de mercado en España con una facturación conjunta de 12.000
millones (ver fuente). Las cifras son, cuando menos, respetables.
Sin embargo, ello no implica que el acuerdo
necesariamente restrinja la competencia en el mercado ascendente y/o
descendiente como teme FIAB o se explote a los proveedores, ya que, entre otras
cosas, el mercado español de supermercados – en principio – pareciera ser competitivo y poco concentrado en comparación
a otros países de la UE y porque las alianzas compradoras son generalmente
pro-competitivas como se discute abajo.
La alianza compradora es un acuerdo subsecuente (y en
principio no relacionada) a una operación de concentración mediante la cual DIA adquirió el control exclusivo sobre
160 establecimientos comerciales que pertenecían a EROSKI por 146 millones de
euros y que no es el objeto de la denuncia por parte de FIAB. Dicha
concentración fue evaluada y autorizada por la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (CNMC) de conformidad con el artículo 7.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). En su informe la CNMC identificó que únicamente
en 8 municipios la compra de los 160 establecimientos generaba riesgos para la
competencia por falta de suficientes competidores y con especial énfasis en
tres de ellos (para. 53). La CNMC aceptó la operación de concentración sujeta a
la desinversión de tres establecimientos ubicados en los tres municipios en
donde fue detectada falta de competitividad entre supermercados lo cual
ayudaría a generar competencia en dichos mercados geográficos.
Adicionalmente al acuerdo de compra de los 160
establecimientos las partes solicitaron que fuese declarado compatible con la
ley un “pacto de no competencia” entre las cadenas de una duración superior a 2
años y donde el vendedor – EROSKI – se compromete a no competir con respecto a
los establecimientos transferidos. La longevidad del acuerdo de no competencia
fue vista por parte la CNMC como problemática y declaró que dicho pacto iba más
allá de lo necesario para realizar la concentración (para. 17 del informe
C/0634/15 DIA/EROSKI). En este respecto y como subsecuente al aceptar la compra
de los establecimientos la CNMC sostuvo que “la duración del pacto de
competencia va más allá de lo que, de forma razonable, exige la operación de
concentración notificada, no formando parte de la misma en lo que exceda de 2
años desde la firma del documento de cierre”. Con ello se entiende que el
acuerdo de no competencia fue aceptado pero limitado en la duración en el
tiempo.
2.
¿Qué es una alianza compradora?
Una alianza compradora, tal como indica el contrato de
cooperación es un acuerdo entre dos o más partes con el fin de aglutinar poder
de compra para así generar poder de negociación (bargaining power) mas no monopsonio, el cual se opone – y puede neutralizar en cierta medida
- al poder de compra de un vendedor. Este tipo de acuerdos son bastante comunes
en los mercados de venta de bienes de consumo alimentario y son percibidos por
la literatura económica y la Comunicación sobre cooperación horizontal de la
Comisión (paras. 194-224) como generalmente pro-competitivos ya que no implican
una reducción de demanda – conocido como el witholding
effect – y son capaces de generar diferentes eficiencias económicas.
Al confrontarse el poder de compra con el poder de venta
el resultado de la negociación se encuentra más cerca del precio de equilibrio del
mercado ya que el poder de compra neutraliza el poder de venta y disminuye la
ganancia extra que el vendedor retenía. Adicionalmente, la alianza compradora
facilita la creación de economías de escala para los compradores y en algunos
casos (si los productos a adquirir son homogéneos) para los vendedores ya que
se reducen los gastos de transacción (menos órdenes de compras), se incrementan
los volúmenes de compra, lo cual genera
descuentos en base a cantidades y puede disminuir el coste marginal de
producción de los bienes, así como también generar eficiencias en la
distribución de los productos.
Estos beneficios se traducen en precios de compra para la
alianza más económicos en comparación a una estrategia de compra independiente.
Adicionalmente, siempre y cuando los miembros de la alianza no coordinen sus
actividades en el mercado descendiente y/o estén expuestos a una competencia
efectiva, se puede traducir en precios más económicos para el comprador final,
lo cual es el efecto positivo del poder de compra señalado por la literatura
económica y los grandes compradores. Este es el argumento utilizado por DIA y
EROSKI para justificar la cooperación y que tiene un appeal intuitivo económicamente y también social al beneficiar a
los consumidores.
3.
En busca de los argumentos de FIAB y las teorías del daño
respecto a las alianzas compradoras
Sin embargo y en términos generales, si en el mercado
descendente los miembros de una alianza compradora tienen un elevado poder de
mercado y/o usan la alianza para disminuir la competencia entre ellos como
revendedores los efectos en el mercado pueden ser negativos. El impacto negativo
competitivo va a estar directamente relacionado con las condiciones de
competencia en el mercado descendente de venta de bienes de consumo a
compradores finales y la forma en la que la alianza opera. En el caso de España,
el mercado relevante de supermercados cuenta con un gran número de operadores
multinacionales, nacionales y regionales, lo cual es una excepción dentro del
mercado Europeo en donde los índices de concentración son muy elevados, con
presencia de pocas firmas multinacionales, tal como confirmó la CNMC (para 47
del informe DIA/EROSKI) y, sobre todo, en comparación con otros mercados como
los países Nórdicos, Alemania o el Reino Unido.
Por ejemplo, si los miembros de la alianza compradora no
están sujetos a verdadera competencia en el mercado descendiente no se
encuentran obligados a trasladar al comprador final los beneficios generados
del poder de compra. Esto puede ocurrir cuando los miembros de la alianza
configuran una posición de dominio colectiva o cuando alcanzan pactos de no
competencia entre los diferentes supermercados (por ejemplo, fijando precios de
venta). En este caso, el excedente transferido por el proveedor es retenido por
la alianza compradora y no pasa al consumidor final en forma de precios más
bajos. Otra táctica que puede ser empleada por compradores partes de una
alianza es utilizar su poder de compra para restringir el acceso de competidores
al mercado ascendente (por ejemplo al hacer compras predatorias, si tal
concepto es posible) y así disminuir su atractivo para compradores finales ya
que no pueden contar con algunos productos claves.
En situaciones como éstas una alianza compradora se convierte en un cartel de compradores. De
hecho, los ejemplos anteriores parecieran ser la base de la denuncia de FIAB
con respecto a la ley de Defensa de la Competencia: que la alianza compradora
sea en realidad un cártel de compradores y, por tanto, una restricción de la competencia
por objeto o, en su defecto, que sea una alianza compradora ilegal por sus
efectos negativos en el mercado. En cualquier caso, los miembros de una alianza
compradora (y, teóricamente, también los de un cartel) pueden probar que el
acuerdo es pro-competitivo de conformidad con el Art. 1.3 de la LDC.
De acuerdo
con las noticias de prensa, FIAB
sostiene que el acuerdo –o, más bien, la ejecución del mismo- resulta también
contrario a los artículos 2 (abuso de
posición dominante, respecto de no sabemos qué mercado relevante) y 3 (falseamiento
de la libre competencia por actos desleales, hay que suponer derivados de una
eventual explotación de dependencia económica prevista en el art. 16 de la Ley de Competencia
Desleal) de la LDC, así como a los artículos 12 (modificaciones
unilaterales y pagos comerciales no previstos) y 13 (suministro de información
comercial sensible) de la Ley de la Cadena
Alimentaria.
En particular, esta última únicamente cataloga como prácticas
abusivas determinadas conductas realizadas en el mundo B2B (business to business) ya prohibidas por
otras leyes. Así mismo, la Ley sugiere la adopción de una serie de buenas
prácticas a través de un código de conducta, siguiendo el ejemplo del Reino Unido (y posteriormente Australia) que tienen un sistema similar. Dicho Código
ha sido finalmente aprobado, de acuerdo con la regulación establecida reglamentariamente,
a pesar que tales ejemplos regulatorios del Common
Law, a diferencia de lo que sucede en España, no cuentan con una ley
general de competencia desleal, por lo que, en parte, es cuestionable la
necesidad de una ley específica para prácticas desleales en la cadena alimentaria.
La Ley de la Cadena Alimentaria resulta aplicable, entre otras circunstancias,
cuando:
“(…) uno de los operadores tenga una situación de dependencia económica
respecto del otro operador, entendiendo por tal dependencia, que la facturación
del producto de aquél respecto de éste sea al menos un 30% de la facturación
del producto del primero en el año precedente.” (Art. 2.3.c) de la Ley 12/2013)
El objetivo de las leyes contra el abuso de dependencia
económica en relaciones B2B es evitar o corregir problemas derivados de un
desbalance relativo al poder de negociación y equilibrio contractual, pero no
necesariamente a un problema de mercado, como es el caso de las leyes de
competencia. Desde esta perspectiva, el asunto no trata de competitividad en el
mercado sino de justicia distributiva y equilibrio contractual.
Respecto a nuestro análisis, el acuerdo de cooperación
indica que EROSKI y DIA no van a unir sus patrones de compra frente a “los
pequeños productores locales de proximidad”, lo cual podría evitar la
aplicación de la Ley de Competencia Desleal o la Ley de la Cadena Alimentaria,
siempre y cuando los compradores no representen el 30% de la facturación de los
proveedores o, sencillamente, no estén abusando de su poder de compra y la
dependencia económica de sus vendedores.
4.
… y la CNMC y AICA a investigar
De la discusión anterior es importante destacar que, en
cualquier caso, la competitividad de un acuerdo entre compradores y/o la
explotación de una posición de dependencia económica requiere de un análisis de
las conductas desde el punto de vista legal y económico. Es decir, no hay
respuestas claras ni rápidas.
De acuerdo con la información hecha pública, mediante el
acuerdo de cooperación DIA y EROSKI únicamente acuerdan concertar esfuerzos
respecto al mercado ascendente de compra, pero no en el mercado descendente de
distribución y venta de alimentos – usando un lenguaje que está al tanto de la
delgada línea entre una alianza de compra y un cartel de compradores –, lo que,
en principio, indica que se trata de una alianza y no un cártel. Sin embargo,
lo que realmente importa es la forma en la cual opera la alianza compradora, y
no lo que el mero tenor literal del acuerdo establezca. En mi opinión, es esto
en lo que la CNMC se va a centrar al discutir la compatibilidad de la alianza
compradora con la LDC.
Adicionalmente, con respecto al abuso de dependencia
económica, la CNMC no es, en principio, la autoridad competente para conocer
del caso, sino la Agencia de Información y Control Alimentarios (AICA). Ésta tendrá
que realizar una valoración de los contratos y prácticas llevados a cabo por la
alianza para determinar si ha habido un abuso de la dependencia económica; tal
como la posición de dominio su mera existencia no es punible.
Será interesante en los próximos meses valorar cuál ha
sido el resultado de las investigaciones iniciadas por la CNMC y la AICA y si,
finalmente, el acuerdo de cooperación entre DIA y EROSKI es o no una alianza
compradora pro-competitiva y/o no abusiva de la dependencia de sus proveedores.
(1) Candidato Doctoral
en Derecho de la Competencia en la Universidad de Bergen, Noruega y miembro de
BECCLE. Las opiniones emitidas en el mismo son a título propio y no intentan en
manera alguna prejuzgar la legalidad del acuerdo entre DIA y EROSKI. Así mismo,
el autor no tiene ningún vínculo profesional ni familiar con ninguna de las
empresas mencionadas.
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