Sobre el abuso de dependencia económica en la cadena alimentaria: el asunto EDEKA

*Por Ignacio Herrera Anchustegui

En los últimos años, las prácticas comerciales desleales en las relaciones entre empresas a lo largo de la cadena de suministro alimentario han sido objeto de la atención de la Comisión Europea y de las autoridades de competencia nacionales. Tales prácticas son habitualmente impuestas, en caso de desequilibrio del poder de negociación, por la parte que se halla en situación de superioridad. Entre dichas prácticas, el Libro Verde de la Comisión incluye, por ejemplo, las relativas a los cambios retroactivos de los contratos que no hayan sido previamente acordados con la suficiente precisión o la transferencia de los riesgos comerciales, incluyendo la financiación obligatoria de actividades de negocio propias de la otra parte.

Dichas conductas podían considerarse incluidas en la prohibición del abuso de posición dominante relativa introducido por la Ley 52/1999, que añadió dos nuevas letras f) y g), al apartado 2 del artículo 6 de la anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, con el siguiente contenido:

“f) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de 6 meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas por el proveedor o en caso de fuerza mayor.

g) Obtener o intentar obtener, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en las condiciones generales de venta que se tengan pactadas.”

Sin embargo, ambos supuestos desaparecieron en la vigente Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia. Desde entonces, la explotación de una situación de dependencia económica estaba regulada únicamente por el Artículo 16(2) de la Ley de Competencia Desleal:

“Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.”

El control administrativo de algunas de tales prácticas fue reintroducido por la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, cuyo artículo 12, bajo la rúbrica “Modificaciones unilaterales y pagos comerciales no previstos.”, establece:

“1. Se prohíben las modificaciones de las condiciones contractuales establecidas en el contrato, salvo que se realicen por mutuo acuerdo de las partes. Los contratos alimentarios deberán contener las correspondientes cláusulas en las que se prevea el procedimiento para su posible modificación y, en su caso, para la determinación de su eficacia retroactiva. 

2. Se prohíben los pagos adicionales, sobre el precio pactado, salvo que se refieran al riesgo razonable de referenciación de un nuevo producto o a la financiación parcial de una promoción comercial de un producto reflejada en el precio unitario de venta al público y hayan sido pactados e incluidos expresamente en el correspondiente contrato formalizado por escrito, junto con la descripción de las contraprestaciones a las que dichos pagos estén asociados. 

3. El contrato deberá establecer los mecanismos de devolución de los pagos anteriores que hayan sido abonados, cuando las contraprestaciones o las actividades de promoción o análogas vinculadas a los mismos, no se hayan ejecutado en los plazos y condiciones pactados.”

En Alemania, la prohibición de una posición de dominio relativa está incluida en la Ley de Defensa de la Competencia (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB), y ha sido objeto recientemente de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Düsseldorf de 18 de noviembre de 2015. Dicha sentencia ha anulado la decisión del Bundeskartellamt (B-58/09 resumen en inglés) que declaraba que EDEKA – una cadena alemana de supermercados - había abusado de la dependencia económica de sus proveedores de vinos espumantes al exigir condiciones de venta especiales sin una justificación objetiva.

El Bundeskartellamt encontró que EDEKA, luego de haber adquirido 2,300 locales comerciales de un competidor (“Plus”) para expandir su cadena “Netto”, había entrado en negociaciones con 500 proveedores de todo tipo de productos y había abusado de la dependencia económica de alguno de ellos. Como parte de las negociaciones EDEKA había exigido a los proveedores de manera retroactiva ajustar los precios de venta ofrecidos a toda la Netto tal como eran ofrecidos a “Plus” antes de la concentración. Adicionalmente, EDEKA requirió el “ajuste de formas de pago”, el sufragar un “bono de sinergia” como consecuencia de la compra y ventajas de costos para los proveedores, un “pago para reformar” las nuevas tiendas y un “bono por incrementar el rango de productos”.

Los representantes de los productores indicaron al Bundeskartellamt que EDEKA financiaba la compra de los locales comerciales a través del cobro de estas condiciones extraordinarias y, por tanto, podría violar la prohibición de abuso de dependencia económica (Arts. 19 (1) y (2) y Art. 20(2) de la GWB). El Bundeskartellamt inició investigaciones para determinar si los proveedores de EDEKA eran dependientes de éste, y para ello analizó la posición de EDEKA en los mercados de comprador (ascendente) y revendedor (descendente), usando como ejemplo el mercado de vino espumante. De este análisis concluyó que los proveedores de vino espumante eran dependientes de EDEKA y, por tanto, la imposición de requerimientos de pago extraordinarios sin estar objetivamente justificados resultaba ilícita.

En su Decisión, el Bundeskartellamt indicó que, debido al incremento en los índices de concentración en los mercados de productos alimentarios, consideraba “imperativo aplicar de manera estricta la prohibición de abuso de posición de dependencia económica” (Art. 20(2) de la GWB), lo cual resultaba llamativo, ya que esta norma había sido aplicada en pocas oportunidades en Alemania anteriormente. Según el Bundeskartellamt, este tipo de abuso de posición de dominio relativa no afecta únicamente a los proveedores sino que es dañina, en general, para el bienestar de las PYMEs, ya que su posición se ve menoscabada aún más frente a sus competidores. Igualmente, el abuso de dependencia económica puede afectar al consumidor final en el medio o largo plazo debido a la disminución en la variedad de productos, calidad, innovación y quizás precios más altos. En consecuencia, el Bundeskartellamt declaró que las exigencias de EDEKA violaban la dependencia económica. En contra de esta decisión EDEKA interpuso una apelación.

Luego de escuchar la apelación de EDEKA la Corte de Apelaciones de Düsseldorf llegó a una conclusión diferente a la del Bundeskartellamt y anuló la decisión administrativa por encontrarse viciada por varios fallos, incluyendo un erróneo análisis de la dependencia económica de los proveedores.

Para la Corte de Apelaciones EDEKA no abusó de su posición preferencial al requerir condiciones extraordinarias de sus proveedores de vinos espumantes, ya que estas cláusulas contractuales fueron el resultado de “negociaciones entre partes aproximadamente equivalentes” mediante ofertas y contraofertas y el poder de compra de EDEKA había sido neutralizado por el poder de venta de los proveedores. Por ejemplo, los proveedores habían logrado rebajar las demandas de EDEKA y obtuvieron condiciones más beneficiosas para ellos durante las negociaciones. Por ello, la Corte consideró que el Bundeskartellamt había basado su decisión en un falso supuesto de hecho al incurrir en una errónea apreciación de la situación contractual. En consecuencia, EDEKA no habría abusado de su posición relativa dominante frente a sus proveedores ya éstos no se encontrarían en una situación de dependencia económica.

La decisión de la Corte de Apelaciones parece adoptar una postura mucho más estricta que el Bundeskartellamt en relación al abuso de posición de dominio relativa y el abuso de dependencia económica. Este revés podría obligar al Bundeskartellamt a no aplicar de manera “muy estricta” la normativa en el caso del poder de compra de los supermercados, o, al menos, a determinar con mayor precisión cuándo existe dependencia económica y cuándo una práctica ha sido impuesta por una de las partes o libremente negociada.

Adicionalmente, otras preguntas interesantes podrían ser abordadas: ¿Es la dependencia económica – ejercida por una empresa no dominante – un problema de competencia (antitrust) o es un problema de competencia desleal? ¿O es el abuso de dependencia económica un problema de eficiencia o de distribución? Quizás el Tribunal Federal de Justicia pueda proporcionar las respuestas a alguna de ellas.